谈球吧如果企业通过自己的独创而形成的具有美誉的产品的特有名称不能受到保护，变成了公共财产，人皆可用，对创造者是不公平的，就会伤害好品牌、好企业。

　　独创的美名不能成为公共财产。不仅反不正当竞争法对“经过使用取得显著特征”的“知名商品的特有名称”予以保护，而且商标法也为“经过使用取得显著特征”的商品名称成为注册商标预留了通道。

　　生产“颈复康颗粒”的承德颈复康药业公司，为了别人侵犯自己产品名称“颈复康”的事，从承德市中级法院打到河北省高级法院，终于打赢了官司；生产“骨通贴膏”的桂林天和药业公司，为了把自己的产品的名称“骨通”申请成注册商标，起诉国家工商行政管理总局的商标评审委员会，官司从北京市一中院打到北京市高级法院，终于如愿以偿地把自己的产品的名称“骨通”变成了注册商标，成为首个中药名称通过司法程序获得商标注册的案例。

　　两家中药企业都是为了一件东西而拼搏，就是自己所创造的产品名称以及名称中所蕴含的自己的无形财富。承德颈复康药业公司是同正在侵犯自己的产品名称的人而拼搏。桂林天和药业公司则是为了把自己的产品名称变成注册商标而拼搏，是为了今后能更好地防范他人的侵权，而这之前的10多年，桂林天和药业公司已经多次遭受他人仿冒“骨通贴膏”的经历了。

　　桂林天和药业公司(全称为桂林天和药业股份有限公司)于1995年研发成功天和牌“骨通贴膏”产品后推向市场，这是市场上首次将“骨通”二字作为商品名称使用。在年销售额突破一亿二千万元大关后，遂成为国内骨病药品三强之一，先后被国家科委等五部委认定为“国家重点新产品”、国家药监局认定为“国药”和“国家中药保护品种”、广西自治区政府认定为“名牌产品”。截止到2006年底，天和药业公司共投入2亿多元人民币培育宣传天和牌“骨通贴膏”这一独创的品名及产品。

　　但与此同时，药品市场中也不断地出现了对“骨通贴膏”的仿冒侵权行为，“骨通贴膏”有了名，就有人来占便宜、搭便车。10多年来，针对“骨通贴膏”的侵权事件一直就没有断过，经工商部门、药监部门查处并处罚的就有十多次，法院判决侵权的有四次。

　　天和药业公司在苦于调查、取证、举报、起诉侵权行为的过程中，深感要想更好、更有效地保护自己的知名商品“骨通贴膏”的特有名称，就要把“骨通”二字申请注册商标。

　　天和药业公司的知识产权总监李志伟说：“我们每次去工商局举报、去法院起诉，是把‘骨通’作为知名商品的特有名称来要求保护的，依据的是反不正当竞争法。每次都要收集、提交大量的证据材料，工商局、法院每次都要作全面、综合、较长时间的分析才能作出‘骨通’是知名商品的特有名称的认定并给予保护。但每次都只是个案的认定和保护，以后还要再一次次地这么做，非常辛苦，耗费了企业大量的时间、精力、费用。”

　　“要把我们知名产品的名称申请成商标。”李志伟说，“如果把我们知名产品的名称注册成商标，按商标法来保护，就好多了。因为注册商标是由国家授权的、享受专有保护的知识产权，具有长期的稳定性和巨大的名声效应，在工商局、法院的审理、保护上也更容易、快捷。而且，这样就把企业在产品名称上形成的美誉等无形财富都凝聚到商标上，形成宝贵的无形资产，企业就可以放心地投入力量、资金去做大自己的品牌了，使企业有持续发展的动力。”

　　把企业已经做靓的产品名称变成注册商标，是知名商品应该修成的正果。“颈复康颗粒”的辛苦维权的经历，也同样揭示了“颈复康”没有取得受商标法保护的商标权，而只能作为“知名商品的特有名称”来靠反不正当竞争法保护的麻烦。

　　“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。”

　　商标法在第十一条第一款规定，商品的通用名称、表示商品的功能和用途的标志、缺乏显著性特征的标志，不能成为注册商标。因此，中药领域的不少知名品牌都有上述禁止特征的嫌疑，如“脑心通”、“温胃舒”等，也包括“颈复康”、“骨通”。

　　但是，第十一条第二款又规定，这些标志如果在长期的使用过程中取得了显著性的特征、能与其他同类商品区分出来、能为相关消费者识别了，就可以作为商标注册。

　　这样，“骨通”在法律上是有可能成为商标的，可以按法律制度设计所给的机会去争取。可这一争取权利的路，天和药业公司一下就走了坎坷的6年。

　　等了三年，2007年10月，商标局却作出了《商标驳回通知书》，驳回天和药业公司的申请，理由是：根据《商标法》第十一条第一款第(二)项之规定，“该标志仅仅直接表示了指定商品的功能特点”。

　　天和药业公司被商标局驳回申请后，依据商标法的有关规定，又向国家工商行政管理总局的商标评审委员会申请复审，认为：虽然“骨通”二字表示了指定商品的功能特点，但经过使用具有了极高的知名度，从而具有了显著性，符合《商标法》第十一条第二款可以作为商标注册之规定。

　　又过了两年，2009年7月，商标评审委员会作出驳回复审的决定，理由是：“骨通”二字在其指定的人用药品等商品上使用，仅仅是对商品的功能、用途等特点的描述，缺乏注册商标应有的显著性；而且“骨通贴膏”已构成该类药品的通用名称；此外，申请人所提供的材料只能证明“骨通贴膏”商品上的“天和”商标具有知名性，而不是“骨通”经过使用获得了显著性。

　　2009年8月，天和药业公司不服商标评审委员会的驳回复审的行为，依据商标法的有关规定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销被告商标评审委员会所作出的这一决定。

　　1、“骨通”作为特定商品名称，一直与注册的“天和”商标联合使用，通过原告的长期经营，“天和骨通”在贴膏药品上具有了较高的知名度，成为消费者识别原告贴膏药品的标志。有关部门对众多厂家仿冒原告“骨通”贴膏商品特有的名称和包装、装潢的侵权行为的查处也反映了这点。“骨通”已成为原告知名商品的特有名称，并取得了区别其他贴膏药品的显著特征，具备了作为商标应有的显著性。

　　2、“骨通”是一个臆造的词汇，它既不是医学和药学上的专业词汇，也不是民俗意义上的词汇。“骨通”不是直接表示商品的功能特点。

　　3、商标法意义上的通用名称与药品管理法中的新药的“通用名称”的含义并不相同。按我国药政管理的要求，中药的新药名称是一药一方一名，因此中药名称与西药不同，没有商品名称。所以，药品管理法中的新药的“通用名称”，属于新药的权利人所享有的独占权，不是商标法意义上的通用名称。“骨通”不是商标法第十一条所禁用的通用名称。天和药业公司已在同为WTO成员的港、台地区申请“骨通”商标注册，并顺利获得注册，说明港、台相关部门理解中药命名的实际情况。

　　4、“骨通”在2008年12月已被南宁市中级人民法院以司法认定的方式认定为具有识别商品来源特征的知名商品特有名称。

　　5、被告商标评审委员会在“骨通”商标驳回复审案件中增加认定“骨通贴膏”属通用名称，却没有给天和药业公司陈述意见的机会，违反了《商标评审规则》第二十七条的规定，属于程序违法。

　　2009年12月，北京市一中院经审理作出一审判决，撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会所作的驳回“骨通”商标申请的复审决定。理由是：1、原告天和药业公司提交的相应证据，可以证明“骨通”商标为天和药业公司所独创并经天和药业公司广泛使用，具有特别显著特征，便于识别。2、被告商标评审委员会提交的证据不足以认定“骨通贴膏”已构成该类药品的通用名称。3、商标评审委员会的决定认为“骨通”在指定的人用药品等商品上使用，仅仅是对商品的功能、用途等特点的描述，缺乏注册商标应有的显著性，不易起到区分商品来源的作用的理由，也缺乏证据支持。

　　2010年5月，北京高院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。理由是：1、“骨通”已经成为知名商品的特有名称，能够起到区分商品来源的作用，具有显著性，应予注册。2、至于“骨通”是否属于药品通用名称的问题，因商标评审委员会所作决定中的法律依据并不涉及通用名称，故我院不予置评。

　　北京高院作出终审判决后，国家工商行政管理总局商标评审委员会根据判决重新审理了“骨通”商标的复审，并决定：对“骨通”商标予以初步审定，移交商标局办理相关事宜。

　　2010年7月，商标局发出“骨通”商标通过初审的初审公告。2010年10月，商标局颁发了“骨通”商标注册证。

　　“骨通”，经过天和药业公司15年在技术、生产、市场上的努力，成为“知名商品的特有名称”，又经过6年在法律程序中的努力，终于修成正果，成为受商标法保护的注册商标。

　　作为企业的桂林天和药业公司，为了争取自己多年创造的无形资产能获得应得的知识产权保护，从国家行政部门追索到司法部门，穷尽法律赋予的权利，这种为了正当的权利而奋斗的精神值得赞赏。

　　而企业的这种努力得以成功，也从一个侧面揭示了WTO促进中国法律制度进步的积极意义，如果不是根据WTO要求的司法最终确权的原则，商标法做出了相应的修改，天和药业公司就没有通过司法程序改变行政部门的不予注册的决定的机会。

　　但是，此案最根本的一个启示和意义，还是在于一个更广的意义上，即我们的法律规定在设计上的理念：独创的美名不能成为公共财产。不仅反不正当竞争法对“经过使用取得显著特征”的“知名商品的特有名称”予以保护，而且商标法也为“经过使用取得显著特征”的商品名称成为注册商标预留了通道。

　　现实中，很多企业的无形资产都是通过产品名称的方式积累起来的，保护企业通过自己的独创而形成的美名，是对创造者的劳动和财产的保护。如果企业通过自己的独创而形成的具有美誉的特有名称不能受到保护，变成了公共财产，人皆可用，对创造者是不公平的，就会伤害好品牌、好企业。独创的美名不能成为公共财产，这个理念中蕴含的是对创造的鼓励、保护，对社会进步与发展的期许。