2017年12月开始，被告人张某在天津市津南区园内从事理疗活动，自2018年7月后，其又以“XX健康科技有限公司”名义开展理疗诊治活动。期间，被告人张某在未取得国家相关监管部门许可的情况下，将中草药“透骨草”与醋泡制后制成“透骨液”，并前往本市红桥区大胡同附近某处预先购进药瓶、制作药品说明书等，将“透骨液”与药瓶、说明书进行贴装后于店内辅以所谓“斧正”进行售卖。经天津市津南区市场监督治理局认定，上述“透骨液”（瓶装）以及现场查获的标示“XX祖传秘方的无名液体（瓶装）”均应按假药论处。案发后，经群众报警，被告人张某于2019年5月21日被公安机关传唤归案康奇生物通筋透骨液，如实供述犯罪事实。

　　生产、销售假药犯罪，是指生产者、销售者违反国家药品治理法规，生产、销售假药，足以危害健康的行为。构成该罪的关键是生产、销售的对象是否被认定为假药。

　　依照《中华人民共和国药品治理法》的规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范畴。

　　但是，新的《药品治理法》和修正后的《刑法》，对于什么是假药以及适用何种标准来认定这个核心问题，现阶段仍旧规定不甚明确，需要办案人员仔细甄别，以防冤错。

　　第一种情况：适用《中华人民共和国药品治理法》第九十八条第二款第二项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”、第四项“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范畴”的规定来认定假药，

　　如果根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料能够作出推断的，可以由地市级以上药品监督治理部门出具认定意见。

　　第二种情况：适用《中华人民共和国药品治理法》第九十八条第二款第一项“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”、第三项“变质的药品”的规定来认定假药，证明标准就显著提高，

　　应当由省级以上药品监督治理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论，单独依据地市级以上药品监督治理部门出具的认定意见，并不能得出假药的认定结论。

　　在本案中，公诉机关指控被告人张某犯生产、销售假药罪所依据的原《药品治理法》第四十八条第三款第（二）项“有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定已废止。而根据现行《药品治理法》第一百二十一条的规定，对于假药、劣药的认定必须有药品检验机构进行质量检测并出具检验或者鉴定结论予以证明。

　　但公诉机关仅提交了天津市津南区市场监督治理局出具的“关于对透骨液等2种产品的认定意见”来证明涉案药品应按假药论处，但并未提供相关检验鉴定结论予以佐证，公安机关亦出具情况说明表明无法对涉案“透骨液”进行成份检测，现有证据无法证明被告人张某生产、销售的“透骨液”系假药。综合全案证据情况，人民法院最终认定公诉机关指控被告人张某犯生产、销售假药罪的证据不足，指控罪名不能成立，判决被告人张某无罪。

　　《中华人民共和国刑法》第一百四十一条 【生产、销售、提供假药罪】规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对健康造成严峻危害或者有其他严峻情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严峻情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

　　药品问题关乎人的生命健康，销售假药害人又害己。新法对假药的认定标准更严、准入门槛更高，从此前的形式主义更多的走向实质主义。认定假药适用的法律依据不同，要求的证明责任标准也不同，需要办案人员紧扣案件细节，从细小处着手对证明标准进行分析研究。

　　此处也提醒广大消费者、患者家属，更要提醒家里的老人，千万不要因贪廉价、在非正规场所购买所谓的“特效药”“神药”，更不要相信夸大、虚假宣传药效的广告，以免耽误病情。

　　张晓彬律师是北京盈慧律师事务所创始合伙人，诉讼业务部主任，现为北京市律师协会会员，主要从事刑事辩护业务、民商事合同纠纷业务，理论知识深厚、办案实践经验丰富。

　　在加入北京盈慧律师事务所之前，张晓彬律师曾在某人民法院从事刑事、民事审判工作十余年，参与办理过各类刑事、民商事案件数百起。

　　自执业以来，张晓彬律师致力于刑事辩护、民商事争议解决的理论研究与实务操作，凭借对司法机关办案思路、案件流程的精准把握，能够从多个角度出发制定专业、完备、可行的代理方案，从而为当事人提供优质、高效、便捷的法律服务。

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